中国对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局于2000年7月25日颁布并于同年9月1日开始实施的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）规定，在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司（以下简称“再投资企业”），可以以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权（以下简称“被投资公司”）。[1]自此，《暂行规定》成为规制外商投资企业在中国境内再投资的主要法律依据。据此规定，外商投资企业可以在中国境内再投资，但是受到一定的条件限制。笔者结合实务工作中遇到的问题，现对该《暂行规定》以及随后其它相关规定中涉及外商投资企业境内再投资的限制条件与相关程序的具体规定作如下归纳与理解。 一、外商投资企业境内再投资的条件 根据《暂行规定》第二条至第六条的规定，外商投资企业在中国境内再投资的限制条件为： （一）投资主体限制 《暂行规定》中规定外商投资企业境内再投资的主体资格的条款为第二条、第五条和第六条。其中： 1、根据《暂行规定》第二条的规定，可以在中国境内再投资的外商投资企业必须为采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司。 2、根据《暂行规定》第五条和第六条的规定，可以在中国境内再投资的外商投资企业还须满足:1注册资本已缴清；2开始盈利；3依法经营，无违法经营记录；4外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，且投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。但是，根据国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日联合印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》以及2006年5月26日，国家工商行政管理总局发布的《关于实施〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》（工商外企字[2006]第102号），关于外商投资的公司境内投资资格，公司登记机关不再审查并出具相应的投资资格证明，因此《暂行规定》第五条和第六条规定的投资主体限制已不再有效。[2] （二）投资客体限制 《暂行规定》要求外商投资企业在境内再投资的被投资公司应为有限责任公司或股份有限公司。 （三）投资领域限制 投资领域应比照《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。因此，外商投资企业在中国境内再投资同样须符合国家对外商投资的产业规定与限制。 （三）投资比例限制 可能存在外资比例限制的情形有两种： 第一，如果再投资企业的股东包含外国投资者（外国企业或自然人），则根据《暂行规定》第二条之规定，外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的百分之二十五。 第二，如果外商投资企业在限制类领域进行投资，而《外商投资产业指导目录》对该限制类具体项目有投资比例限制的，则应适用该投资比例限制。 二、外商投资企业境内再投资的相关程序 根据暂行规定第七条、第十六条、第十七条之规定，外商投资企业境内再投资的相关程序，因其投资方向的不同而不同。具体可分为以下两类： （一）外商投资企业在鼓励类或允许类领域设立公司。 暂行规定的第8条规定：“公司登记机关依《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定，决定准予登记或不予登记。准予登记的，发给《企业法人营业执照》，并在企业类别栏目加注‘外商投资企业投资’字样”。依此，如果再投资企业的股东都是中国法人（包括适格外商投资企业，即采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司）或自然人，只须向被投资公司所在地公司登记机关提出申请，直接由公司登记机关做出是否准予登记的决定。 此处存在一个例外情形，即出于鼓励外商投资企业向中西部投资的考虑，《暂行规定》特别规定，如外商投资企业向中西部地区投资，再投资注册资本中外资比例不低于25%的，且被投资企业申请享受外商投资企业待遇的，则该被投资公司应按有关外商投资企业设立程序的规定，先向被投资公司所在地的省级审批机关提出申请，再根据审批机关的同意批复向公司登记机关申请设立登记。[3] （二）外商投资企业在限制类领域设立公司。 外商投资企业在限制类领域进行投资的，则应首先向被投资公司所在地省级商务主管部门提出申请。省级审批机关接到申请后，按照被投资公司的经营范围，征求同级或国家行业管理部门的意见。省级审批机关应自收到同级或国家管理行业部门同意或不同意的意见起10日之内，作出书面批复。对外商投资企业作出同意批复的，外商投资企业凭该批复文件向被投资公司所在地公司登记机关申请设立登记，领取《(加注)营业执照》。
[1] 《暂行规定》第二条。 [2] 《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第七条；《关于实施〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》（工商外企字[2006]第102号）第二条第（三）款。 [3] 《暂行规定》第十六条和第十七条。 |