法律意见书的主要法律依据 （一）《关于外国投资者并购境内企业的规定》； （二）《外商投资产业指导目录》； （三）《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》； （四）《中华人民共和国公司法》； （五）《中外合资经营企业法》； （六）《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》； （七）《外资并购设立外商投资企业的外汇登记操作规程》 涉及的主要法律问题 (一) 贵公司投资中国水电站企业是否涉及中国有关政府部门的产业政策审查； (二) 贵公司若实施并购后外汇进入问题如何解决； (三) 外资股权并购的具体操作方式如何； (四) 外资并购的其他相关问题。 对上述主要法律问题的法律分析及建议 (一) 贵公司投资中国水电站企业是否涉及中国有关政府部门的产业政策审查。 依照中国《关于外国投资者并购境内企业的规定》（详见附件一）第四条规定，外国投资者在华的投资应符合中国的产业政策要求，不得违反中国法律有关外国投资者在华投资的产业政策，否则，该项投资将无法取得中国政府的批准。这是任何外国投资者在华进行投资的前提条件。 有关外国投资者在华投资的产业指导法律文件是指《外商投资产业指导目录》，该法律文件将外国投资者在中国的投资产业分为四类，第一类是鼓励类，即凡是被列入鼓励外商投资产业目录的产业，外国投资者可以进行投资，且投资后的外国投资者的持股比例不受任何限制，即可以是独资形式，亦可以是中外合资形式或中外合作形式；第二类是限制类，即凡是被列入限制外商投资产业目录的产业，外国投资者虽然可以进行投资，但是，中国法律对外国投资者投资后的持股比例和/或所设立的（包括变更设立）企业的企业形式做出了明确规定，如外国投资者投资中国农作物新品种选育和种子开发生产，则投资设立的企业的企业形式要求必须是中外合资或合作形式，且必须由中方控股；第三类是禁止类，即凡是被列入禁止外商投资产业目录的产业，外国投资者不能进行投资；第四类是允许类，即凡是《外商投资产业指导目录》未列入的产业，外国投资者可以进行投资，且投资后的外国投资者的持股比例不受任何限制。 从您提供给我的信息中，我得知贵公司拟投资中国水电站，依照《外商投资产业指导目录》，发电为主水电站的建设、经营属于鼓励类产业，因此，贵公司可以进行投资，并且股权并购后的目标公司可以变更为由贵公司独资的外商投资企业，亦可以变更设立为中外合资经营企业，且贵公司在该合资企业中的持股比例不受限制。 (二) 贵公司若实施并购后外汇进入问题如何解决。 在和您的交流过程中，您就贵公司并购后的外汇进入问题予以了较多的关注。在此，我将就外资并购外汇进入程序和并购对价支付期限向您做一答复。 1、外资并购外汇进入程序。 《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（详见附件四）第七条规定，外商投资企业凭外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照向注册地外汇管理部门申请办理外汇登记手续。 根据该《通知》以及《外资并购设立外商投资企业的外汇登记操作规程》（详见附件五），外购投资者并购中国境内企业后，外国投资者应需以外汇向股权转让方支付对价而涉及的外资并购外汇进入问题，应遵循如下操作程序：外资并购通过审批机关批准并颁发外商投资企业批准证书以及取得工商行政管理局的变更登记后，凭外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照以及外商投资企业的组织机构代码证，向外商投资企业所在的中华人民共和国外汇管理局分局或支局申请开设外汇账户，在通过该外汇管理机关的审核后持该外汇管理局的批准开设外汇账户的文件前往外汇管理局指定的银行开立外汇账户即可将外汇汇入中国境内。 2、外资并购对价支付期限。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十六条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东。 对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。 (三) 外资股权并购的具体操作方式如何 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定，外国投资者股权并购中国境内企业的并购方式主要包括两种，一种是直接购买中国境内企业股东所持有的目标公司的股权，也即股权转让方式；另一种是先由中国境内企业按照《中华人民共和国公司法》规定进行增资扩股，然后由外国投资者认购境内企业的增资，成为该企业的股东。 若采取股权并购方案，应注意以下问题： 1、直接并购境内有限公司股权的风险 应取得被并购境内有限责任公司股东一致同意。 根据《中外合资经营企业法》规定，外国投资者并购境内企业之后必须与存续的股东签署合营合同，并重新修改章程，一并报送审查批准机关批准。（《外商投资企业法》的这种设计也许会增加外国投资者并购境内企业的难度，因为即使控制目标企业的大股东决定向外国投资者出售其股权，目标企业的小股东也可以无条件的组织上述交易。只要目标企业的任何一位股东提出反对向外国投资者转让意见，该并购就可能落空。小股东可能会借大股东向外国投资者转让股权的机会抬高要价，希望外国投资者以较高的价格一并收购其股权。） 2、认购目标企业增资股权并购的风险 外国投资者购买境内企业增资是外国投资者与境内企业有限责任公司之间的交易，外国投资者应当首先与境内的有限公司协商并达成定向增资的协议，并依据公司法的要求股东会和董事会作出相应的决议和方案。原则上，外国投资者只要与能够控制股东会和董事会的大股东或全体股东协商，取得他们的同意，就可以按照公司法的规定由股东会做出增加注册资本的决议，并有董事会制订公司增加注册资本的方案。 但是，根据公司法的规定，境内公司的其他股东享有优先认缴出资的权利，一旦原有的股东行使优先认缴出资的权利，外国投资者以购买增资的方式并购境内企业的企图就可能落空。 还应当看到，外国投资者购买境内企业的增资后，必须与全体股东签署合营合同和企业的章程，这也需要外国投资者必须与境内公司的全体股东交涉，取得境内公司股东的同意。 (四)外资并购应注意的其他几个问题： 1、外国投资者并购特殊目标公司规定。 ⑴、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五条规定，外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，若贵公司拟并购的股权属于国有股，则贵公司的并购行为还应遵守中国有关国有资产管理的相关规定。在此处的有关中国国有资产管理的相关规定主要是指中国立法机构、有关政府以及有关政府的行政部门颁布的关于国有产权转让的相关法律法规。由于本人未能够了解清楚贵公司拟并购的股权是否涉及中国政府的国有股，因此对于该处的中国国有资产管理的相关规定是否适用贵公司即将进行的并购活动无法作出正确判断，等确切了解到贵公司并购是否涉及国有股权后，我再就并购国有股的相关程序和应遵守的中国国有资产管理的相关规定予以明确阐述。 ⑵、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第六条规定，如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（详见附件三），向国务院证券监督管理机构办理相关手续。 若贵公司拟并购的目标公司系中国境内的一家上市公司，则该并购还应遵守《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。由于本人未能够了解清楚贵公司拟并购的目标公司是否系中国境内的一家上市公司，因此对于该处的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》是否适用贵公司即将进行的并购活动无法作出正确判断，等确切了解贵公司拟并购的目标公司是否系中国境内的一家上市公司后，我再就并购并购上市公司的相关程序和应遵守的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的相关规定予以明确阐述。 2、并购后设立外商投资企业审批。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第六条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准。 中国法律对于外国投资者并购中国境内企业采取严格的审批制度，即，外国投资者进行的并购只有经中国政府有关主管部门审核批准后，才能进行真正的实质投资活动，如果外国投资者的并购没有向中国政府有关主管部门申报审批或者申报后未能获得批准，则该项并购后的投资活动将不能进行。 此处所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门（即并购目标公司所在地的省商务厅）。外资并购的具体审批机关的确定是依据审批机关的审批权限进行确定的向，该审批权限主要为：各地方省商务厅负责审批投资总额在１亿美元以下鼓励类、允许类外商投资项目和5000万美元以下限制类外商投资项目；其他的由中华人民商务部审批。 对于有关申报批准时应向审批机关递交的具体文件，如有可能，我将在后期为您提供。 3、外国投资者并购后目标公司的变更登记。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第六条规定，外资并购经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。 贵公司股权并购经审批机关批准后，还向目标公司所在地的省工商行政管理局提出对目标公司进行变更登记申请，即将该目标公司依据贵公司的投资方案变更为由贵公司独资的外商投资企业或者变更为由贵公司参股的中外合资经营企业。 4、外资并购后变更设立的外商投资企业是否享有外商投资企业待遇问题。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第九条规定， 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。 根据该《规定》 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业可享受我国关于外商投资企业的一切优惠待遇；若出资比例低于25%的，则该外商投资企业不能享受我国关于外商投资企业的一切优惠待遇，除法律和行政法规另有规定外。 5、外资并购的特殊申报问题。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。 根据该《规定》，若贵公司所进行的并购取得了境内企业实际控制权，并且并购的水电站行业被中国政府认定为属于重点行业、或者该项并购存在影响或可能影响中国国家经济安全因素的，贵公司和股权转让方还应就此向中国商务部进行申报，接受商务部的审核，由商务部核准是否予以批准并购。 6、并购交易价格确定依据 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十四条规定，并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权，变相向境外转移资本。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权，变相向境外转移资本。 因此，贵公司拟进行的并购应支付的对价应注意首先要聘请该《规定》规定的资产评估机构对拟转让的股权价值进行评估，然后，以该评估价格作为贵公司支付对价的确定依据，尤其应注意，确定后的价格不能明显低于评估结果，否则，该并购可能被审批机关认定为违反了中国法律规定，而不予批准。 7、外资并购的反垄断审查 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章对外资并购的反垄断审查亦做出了详尽的规定，贵公司在并购前应认真分析拟进行的并购是否会被中国政府提起反垄断审查，若可能发生，则在并购实施前应依照该《规定》第五章的规定，对并购方案进行相应调整，避免存在可能被要求进行反垄断审查情形，以降低并购成本和风险。 8、外商投资企业投资总额的确定。 外资并购后变更设立的外商投资企业的投资总额的确定应按照目标公司的注册资本作为确定投资总额的依据。除中国政府另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限： (一) 注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7； (二) 注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍； (三) 注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍； (四) 注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。 |