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我国外资并购安全审查新规则研究

作者:sdcms 来源:原创 日期:2012-7-30 14:53:39 人气: 标签:

近年来,随着我国市场经济环境不断成熟和履行入世承诺逐步开放外商投资领域,外资并购呈现快速发展态势。不断增长的外资并购活动在盘活存量资产、引进技术和管理等方面发挥了积极作用,但对一些重要行业的外资并购和对行业龙头企业的斩首式并购也对我国国家安全提出了挑战。如何在扩大引进外资和外资参与中国企业改革改制过程中维护国家安全,是我国当前面临的重大课题。

2002年国务院发布的《外商投资方向规定》明确将“危害国家安全或者损害社会公共利益”、“危害军事设施安全和使用效能”的项目列为禁止类外商投资项目,将“从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采”列为限制类外商投资项目。然而,《外商投资方向规定》的立法目的是指导外商投资方向并使其与我国国民经济和社会发展规划相适应,而不是在引进外资的同时保护国家安全,其规定缺乏以国家安全为核心的对外资并购的规制,无法实现维护国家安全的目的。2006年商务部、国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证监会和国家外汇管理局联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定:外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应当向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。该规定体现了我国对外资并购对重点行业的产业安全、国家经济安全影响问题的关注,规定了外资并购安全审查的审查机构和审查对象,但缺乏必要的界定,如未对“重点行业”、“实际控制权”等加以界定,未规定审查标准、审查程序、审查期限等,尚不足以构成可操作的外资并购安全审查法律制度。2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》明确规定,对涉及国家安全的外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,除依照《反垄断法》进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这是我国第一次以法律的形式对外资并购国家安全审查制度进行规定,但未对外资并购国家安全审查制度作出具体规定。

为了引导外资并购健康有序发展,维护国家安全,2011年2月3日,国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称“国办通知”)。2011年3月4日,根据国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》以及相关法律法规,商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(以下简称商务部暂行规定)[2]。按照我国现行立法,外国投资者并购我国境内企业,首先应符合《外商投资产业指导目录》中规定的产业准入政策;达到经营者集中申报标准的,应接受商务部的经营者集中审查;对于属于安全审查范围内的并购交易,还应接受外资并购安全审查。因此我国利用外资管理模式中面临如何将外资并购安全审查与外资准入管理[3]、经营者集中审查[4]加以协调的问题。国办通知和商务部暂行规定对外资并购安全审查制度的审查机构、审查对象、审查标准、审查程序等作出了规定,但是从其内容来看,我国外资并购国家安全审查制度仍存在诸多缺陷。本文通过研究具有广泛代表性的美国外资并购国家安全审查制度,并结合我国外资并购现状及其对国家安全的影响、我国外资并购安全监管中存在的问题等,探讨国办通知和商务部暂行规定的缺陷与我国外资并购安全审查制度的完善。

一、美国外资并购国家安全审查制度背景和发展历程

美国对外国投资影响国家安全问题的关注最早可以追溯到一战时期的《与敌国贸易法》。由于德国在美国投资增加,引起了美国对外国投资产生的“国家安全”问题的重视。美国国会于1917年通过了《与敌国贸易法》,授权总统基于国家安全考虑阻止或征收敌对国的投资。二战以后,由于美国经济实力的领先地位,一直实行比较宽松的外资监管政策。20世纪70年代以来,外国资本大量涌入美国,通过并购方式广泛渗透到美国各个经济部门中,引起了美国社会对外国并购行为的广泛关注。1975年美国成立外国投资委员会,其主要职能是评估和监督外国投资对美国的影响,其中包括评估外国投资对美国国家安全的影响。[5]

随着经济民族主义的滋生和蔓延,投资保护主义在美国不断上升。1988年内布拉斯加州参议员埃克森和新泽西州众议员弗罗里奥提出一项法案,要求总统出于维护国家安全的目的制止某些特定的外国人对美国企业的并购交易。该法案后来获得通过,习称为“埃克森-弗罗里奥”条款。“埃克森-弗罗里奥”条款是作为1988年《综合贸易和竞争法》的修正案通过的,但其构成1950年《国防生产法》的第721条款。依据“埃克森-弗罗里奥”条款,美国总统有权中止或禁止任何确定对美国国家安全构成威胁的外国对美国企业的任何并购、合并或接管,但行使此权力的前提是:(1)有“可信证据”表明对美国企业行使控制的外国利益,可能会采取行动威胁国家安全;(2)除《国际紧急经济权力法》之外,其他法律不能向总统提供足够和适当的权力来维护国家安全。[6]

由于“埃克森-弗罗里奥”条款仅对外资并购国家安全审查作了原则性的规定,为了实施该条款,美国财政部于1991年发布《外国人合并、收购和接管条例》,对外资并购国家安全审查制度作出了实体和程序方面的具体规定。

“911”事件之后,美国对国家安全的敏感度提升。2005年中国中海油公司收购美国优尼科石油公司案、2006年迪拜港口公司收购英国航运公司的美国港口运营权案等在美国引起轩然大波。美国政府部门和公众普遍认为外资并购安全监管法律和机构存在问题,不能很好地维护美国国家安全。在此背景下,2007年美国颁布《外国投资与国家安全法》,对“埃克森-弗罗里奥”条款进行了修改。2008年美国财政部发布《外国人合并、收购、接管条例》。该条例是《外国投资与国家安全法》的实施细则,也是对1991年《外国人合并、收购、接管条例》的更新。2007年《外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、收购、接管条例》对美国外资并购国家安全审查制度作出了重大修改,涉及到审查机构、审查对象、审查标准、审查程序等方面。与《外国人合并、收购、接管条例》同时公布的还有《关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南》。该指南列举了一系列外国投资委员会审查过并且存在国家安全担忧的并购交易,供并购交易当事方参考。2007年《外国投资与国家安全法》、2008年《外国人合并、收购、接管条例》以及有关行政命令是美国当前对外资并购进行国家安全审查的主要依据。

二、外资并购安全审查机构

(一)美国的规定

美国现行外资并购国家安全审查制度的执行机构是外国投资委员会。该机构于1975年由美国总统签署11858号行政命令而设立,其主要职能是评估和监督外国投资对美国的影响。1988年“埃克森-弗罗里奥”条款通过后,美国总统布什发布12661号行政命令,授权外国投资委员会执行“埃克森-弗罗里奥”条款。12661号行政命令要求外国投资委员会接收并购美国企业的外国投资者所提交的并购申报文件,根据“埃克森-弗罗里奥”条款确定该收购是否具有需要进行调查的国家安全问题,并且在调查结束时向总统提交报告和建议。外国投资委员会最旱成立时,成员只有7个部门。根据1980年12188号行政命令、1988年12661号行政命令、1993年12860号行政命令等,到2007年美国颁布《外国投资与国家安全法》之前,外国投资委员会已有12名成员,分别是:财政部长(外国投资委员会主席)、国务卿、司法部长、商务部长、国防部长、国土安全部长、美国贸易代表、管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理。外国投资委员会各成员从各自职能的角度负责审查有关并购交易。[7]

2007年《外国投资与国家安全法》对审查机构的修改主要体现为:确立了外国投资委员会的法律地位,增加和变动了外国投资委员会的成员,并且引入了牵头部门等。外国投资委员会最初是依据总统的行政命令而成立,《外国投资与国家安全法》明确了其组织结构、职责、工作程序等,从而将外国投资委员会法定化。关于外国投资委员会的成员,《外国投资与国家安全法》列举了财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长。其中,能源部长是新增的成员。该法还将国家情报局局长和劳工部长作为“依职权”委员纳入外国投资委员会中,但规定这两个委员没有投票权。另外,时任总统布什于2008年签署第13456号行政命令,规定除了《外国投资与国家安全法》指定的成员以外,外国投资委员会成员还应包括美国贸易代表和科技政策办公室主任,并将管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、总统国土安全和反恐事务助理列为外国投资委员会观察员。在具体案件中总统或财政部长还可将其认为合适的其他部门的负责人加入到外国投资委员会当中。《外国投资与国家安全法》还规定,在外国投资委员会开始审查并购交易之前,财政部须指定外资并购国家安全审查牵头部门。牵头部门是该并购交易主要涉及领域的主管机构,由其代表外国投资委员会对“缓和协议”进行谈判,并负责监督该协议的执行,以及采取其他措施减轻并购交易对美国国家安全的威胁。[8]

(二)对我国的借鉴

1.我国的现行规定

根据我国国办通知的规定,将建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度(以下简称联席会议),承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。联席会议的主要职责是:分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响;研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题;对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。由此可见,我国外资并购国家安全审查制度的审查机构是由国家发改委、商务部会同有关部门建立的外资并购安全审查部际联席会议。

我国外资并购安全审查机制存在中央政府与地方政府的协调问题。依据国办通知,应由外资并购境内企业安全审查部际联席会议进行并购安全审查。但我国近年来外商投资管理体制改革的方向是下放审批权。目前《外商投资产业指导目录》中总投资(包括增资)3亿美元以下的鼓励类、允许类外商投资项目,除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准之外,由地方政府有关部门核准。问题是总投资(包括增资)3亿美元以下的鼓励类、允许类项目的并购交易的安全审查,应由联席会议进行审查,还是应由地方政府有关部门核准。依据商务部暂行规定,地方商务主管部门在按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等有关规定受理并购交易申请时,对于属于并购安全审查范围,但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的,应暂不受理并购交易申请,要求申请人向商务部提交并购安全审查申请,也即明确了这些项目应由联席会议统一进行并购安全审查。

2.对我国外资并购安全审查机构的完善建议

尽管国办通知明确规定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度承担国家安全审查工作,但是基于并购行为的复杂性,仅依靠临时性组成的部际联席会议制度在实践中很难发挥应有的作用。鉴于外资并购我国重点行业和关键领域对国家安全可能造成的影响,尤其是对能源安全、农业安全、金融安全等的影响以及可能造成的国有资产流失,外资并购安全审查需要多个部门进行配合,从各自职能角度审查并购行为。但是,国办通知规定联席会议由国家发改委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域会同相关部门进行并购安全审查,对于一些涉及多个相关部门审查的并购行为,可能出现审查主体不明确,部门间互相推诿或争抢,造成无审查主体或审查结果不一致的情况,从而不利于我国在吸引外资中维护国家安全。

我国建立外资并购安全审查部际联席会议制度,首先需要解决如何协调审查效率与审批事项复杂性的关系,以及构建何种工作机制进行国家安全审查。鉴于我国目前部际联席会议制度仍属于临时性机构,笔者建议应将部际联席会议制度变成常设机构,由国务院直接领导,成员包括国家发改委、商务部、国防部、国家安全部、科技部、工业和信息化部、外交部、财政部、国土资源部、农业部、国资委、国家能源局等多个相关机构,以整合外资并购国家安全审查的审查权,更好地对各相关部门进行协调,综合考量外资并购交易中可能影响国家安全的因素。其中,国家发改委和商务部作为该机构的常设成员,负责组织并协调相关部委参加的外资并购安全审查。在外资并购安全审查中,审查机构可指定并购交易主要涉及行业和领域的主管机构作为该具体案件安全审查的牵头部门,并可吸收其认为合适的其他政府部门参加外资并购安全审查。另外,审查机构还可吸收相关行业协会参与并购安全审查,以发挥行业协会在防范外资并购影响产业安全、经济安全中的作用。

三、外资并购安全审查对象

(一)美国的规定

美国“埃克森-弗罗里奥”条款和1991年《外国人合并、收购、接管条例》将审查对象规定为外国人,而“外国人”包括“任何外国国民”或者“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的实体”。确定外国自然人采用的是国籍原则,而对外国实体的确认采用“控制”标准,即“外国利益控制或能够控制的任何实体”,包括任何分支机构、合伙、信托、公司,任何其他组织以及任何政府,包括政府资助的机构等。依据“埃克森-弗罗里奥”条款,并购只有在外国实体能够对美国企业实施控制时,才接受外资并购国家安全审查。1991年《外国人合并、收购、接管条例》将“控制”界定为:拥有决定有关实体重要事项的权力,而不论这种权力是直接或间接的,无论其是否行使,无论其是否通过其拥有的多数证券或少数证券投票、代理投票、协议安排或其他方式已经实施或能够实施这种权力。在《外国人合并、收购、接管条例》制定过程中,有评论曾批评此标准过于模糊,主张对“控制”制定明确的界限,如以持股比例或董事会成员构成为基础加以衡量。外国投资委员会拒绝了这些建议,其理由是如此明确的界限有悖于“埃克森-弗罗里奥”条款所要维护的国家安全目标。[9]

2007年美国《外国投资与国家安全法》引入了一个新的概念——“受管辖的并购交易”来概括提交外国投资委员会审查的并购交易。依据《外国投资与国家安全法》,“受管辖的并购交易”是指能够导致外国人对在美国从事州际商事交易的人的控制的任何并购。2008年《外国人合并、收购、接管条例》将“受管辖的并购交易”界定为能够导致外国人对美国企业的控制的并购交易,并进一步明确了“受管辖的并购交易”的范围。依据该条例,“受管辖的并购交易”包括但不限于:(1)无论并购交易条款对企业控制权安排如何表述,任何导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易;(2)某外国人将其对一家美国企业的控制权转让给另一外国人的并购交易;(3)并购交易造成或可能造成构成美国企业的资产被外国人控制;(4)外国人与美国企业在合同或其他类似安排基础上成立合资企业的并购交易,若美国企业在合资企业中投入其资产,而外国人通过合资企业能够控制该美国企业。[10]由此可见,依据《外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、收购、接管条例》,判断一项并购交易是否属于“受管辖的并购交易”,其主要依据是并购交易是否能够导致外国人对美国企业的控制。这种对“控制”的关注表明美国在外资并购与国家安全关系问题上的一种基本价值取向,即导致外国人控制美国企业的并购交易对美国国家安全的潜在威胁很大[11]。

(二)对我国的借鉴

1.我国的现行规定

依据国办通知,外资并购安全审查的范围为:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。国办通知列举了“外国投资者并购境内企业”的四种情形[12],并且规定“外国投资者取得实际控制权”是指“外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人”,包括:(1)外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上;(2)数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;(3)外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;(4)其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。

2. 对我国外资并购安全审查对象的完善建议

国办通知没有界定作为并购方的外国投资者,也没有规定外国投资者的确定标准。我国《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》将并购方规定为“外资”、“外国投资者”,但未对“外资”、“外国投资者”加以界定。如果采取国籍标准来判断“外国投资者”,以跨国公司为例,按照我国法律规定,跨国公司的法律地位依照其子公司或分公司的法律性质来确定,则外国公司在国内设立的子公司对境内企业进行的并购就无须进行并购安全审查,这显然不利于维护国家安全。依据美国“埃克森-弗罗里奥”条款和1991年《外国人合并、收购、接管条例》,外资并购安全审查对象包括并购美国企业的“任何外国国民”或者“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的实体”,确定外国自然人采用国籍原则,确认外国实体则采用“控制”标准,即“外国利益控制或能够控制的任何实体”。笔者认为,我国外资并购安全审查对象可借鉴美国的相关规定,确定并购境内企业的外国自然人采用国籍标准,确认外国实体则采用“实际控制”标准,以利于识别并购企业背后的实际控制者,避免外国投资者利用企业法人的国籍规避外资并购安全审查。另外,对于外国投资者与我国企业注册的离岸公司进行并购的行为,我国应如何进行有效的国家安全审查,这也是我国制度构建的缺陷之一。

近年来我国出现的若干外资控制境内企业的方式对我国农业安全监管带来了挑战。如外国投资者通过收购上市公司的母公司来控制上市公司,通过融资等方式间接控制我国农业企业,外国私募基金收购农业企业可能影响我国农产品行业安全等。譬如,2010年美国黑石集团牵头的若干投资基金收购我国一家拟上市公司地利控股集团有限公司约30%的股份。地利控股集团有限公司拟依托其子公司山东寿光农产品物流园在香港联交所上市,并构建一个遍布全国的蔬菜及农产品批发物流网络。目前黑石集团已撤出其在地利控股集团公司的股份。[13]此项并购交易为外国私募基金购买我国一家拟到境外上市的公司的股权,不属于国办通知所列举的“外国投资者并购境内企业”的任一种情形,且若干外国私募基金收购我国一家拟上市公司不超过50%的股份,不属于国办通知规定的“数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上”而导致“外国投资者取得实际控制权”的情形,因而不属于国办通知所规定的外资并购安全审查范围。但是,此项并购交易使得外资可能控制我国的农产品物流,从而可能对我国农业产业安全产生潜在不利影响,应当进行外资并购安全审查。笔者认为,由于“外国投资者并购境内企业”的情形难以列举全面,应在其后增加一个兜底条款,并在列举“外国投资者取得实际控制权”的情形时,增加规定“数个外国投资者在并购后持有的股份总额不足50%,但其通过其他方式取得境内企业的经营决策、财务、人事、技术等方面的实际控制权”,以避免可能影响我国国家安全的一些外资并购交易不受并购安全审查。

四、外资并购安全审查标准

(一)美国的规定

依据美国1988年“埃克森-弗罗里奥”条款,总统有权中止或禁止任何确定对美国国家安全构成威胁的外国对美国企业的任何并购、合并或接管,但“埃克森-弗罗里奥”条款和1991年《外国人合并、收购、接管条例》没有对“国家安全”加以明确界定。“埃克森-弗罗里奥”条款规定了总统在审查外国并购行为时应考虑的五项因素:(1)预期的国防所需的国内生产;(2)国内产业满足国防需求的能力,包括人力资源、产品、技术、材料以及其他供应和服务的提供;(3)外国人对国内产业和商业活动的控制,以及其对美国满足国家安全需求能力的影响;(4)并购交易对支持恐怖主义或导弹技术和生化武器扩散的国家出售军事物资、设备或技术的潜在影响;(5)并购交易对国家安全领域内美国的技术领先地位的潜在影响。

2007年《外国投资与国家安全法》也未对“国家安全”作出界定,仅说明“国家安全”这一术语应解释为包含与“国土安全”相关的情况,包括其在关键性基础设施的应用[14],并规定“关键性基础设施”是指“系统和资产,不论是有形或无形的,对美国是如此重要以至于它们丧失工作能力或毁损将会危及美国的国家安全”[15]。该法还增加了外国投资委员会在审查外国并购行为时所考虑的六项因素,包括:(1)并购交易对包括主要能源资产在内的美国关键性基础设施的有关国家安全的潜在影响;(2)并购交易对美国关键技术的有关国家安全的潜在影响;(3)并购交易是否被外国政府所控制;(4)酌情对以下方面加以审查(特别是针对外国政府控制的并购交易):①交易方政府与防止核扩散管制国家的联系;②交易方政府与美国政府的关系;③有关军事技术转移的潜在可能;(5)对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的长期预测;(6)总统或者外国投资委员会认为合适的其他因素[16]。

(二)对我国外资并购安全审查标准的借鉴

在国办通知发布之前,我国相关立法未明确规定外资并购境内企业安全审查标准。《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资方向规定》虽然规定了“国家经济安全”、“国家安全”,但是均未明确国家安全的内涵。《国家安全法》虽然对“危害国家安全的行为”进行界定,但是仅局限于危害国家安全的刑事犯罪行为,没有考虑到经济、技术安全等与现代国家安全相关的内容,显然不能适用于外资并购领域。从国办通知的精神可以看出,安全审查制度的目的就是维护国家安全,但是国办通知在制度名称上却没有规定为“国家安全审查制度”或“经济安全审查制度”,而是采用内涵更加宽泛的“安全审查制度”,且未对国家安全加以界定。“国家安全”是一个宽泛和有弹性的概念,随着时代的发展其内涵和外延也随之变化。学者将对国家安全的理论研究分为“传统国家安全观”和“新国家安全观”两大类。“传统国家安全观”通常与政治安全、军事安全、领土安全相关,通常指一个国家保护其内部社会制度不受外来威胁的能力。而“新国家安全观”更加关注非传统安全因素对国家安全的影响,认为当今国际中的国家安全不应仅局限于传统意义上的政治安全、军事安全、领土安全等方面,还应包括经济安全、信息网络安全、资源安全、环境与污染等诸多领域。1991年美国《外国人合并、收购、接管条例》序言中显示,外国投资委员会曾几次拒绝对“国家安全”的含义给出指引的请求[17]。他们认为对“国家安全”不正确或不适当地界定可能会削减总统保护国家安全的权力,同时又不能对交易各方提供足够详细的指引。我国目前外资并购安全审查制度也不宜对国家安全给出定义。这一方面是由于对国家安全这一宽泛而又敏感的用语进行明文界定存在技术难题,另一方面更是由于国家安全的性质使然。国家安全问题可能会在很多意想不到的情形中发生,进行明确界定有悖于维护我国国家安全目的的实现[18]。

国办通知没有直接规定外资并购安全审查标准,而是规定了并购安全审查范围[19]和并购安全审查内容[20],由此可以推知外资并购安全审查标准为:外国投资者并购境内涉及军事国防安全;关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。外资并购交易对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序以及涉及国家安全关键技术研发能力造成影响的均应对其进行审查。

以农产品为例,笔者认为,国办通知将关系国家安全的重要农产品纳入并购安全审查的范围非常必要。根据2007年修订的《外商投资产业指导目录》,蔬菜属于国家鼓励外商投资的范围,农作物新品种选育和种子开发生产(中方控股)和玉米等产品的深加工属于限制目录,禁止目录中只有我国稀有和特有珍贵优良品种的养殖种植;转基因植物种子、种畜禽等开发生产等。在产业指导目录中限制外资进入的行业中,有些合资企业的外方股东表面上持股符合规定,但由于中方持有股份较为分散,或者外方不断增资扩股改变股权比例,外方拥有合资企业的实际控制权。甚至有的外资已经拥有一些产业的控制权,如杜邦先锋通过2002年和2006年分别与我国玉米种子主要生产商山东登海种业集团和甘肃敦煌种业公司成立合资企业,已经对我国玉米行业形成控制权。目前外资对于中国农产品的控制正趋向于从种子到田间管理等整个环节的控制,将影响我国的农业产业安全[21],因而有必要明确规定外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品企业应进行并购安全审查。

在国办通知的制定过程中,曾有国家安全审查标准以行业和资金规模双重标准为参考的提法[22]。但由于各行业之间差异性很大,具有各自的特征,且各行业所处的发展阶段不同,难以根据并购金额或者并购后占据的市场份额,对并购安全审查标准作出统一规定或者区分行业作出细化规定。因此,国办通知仅规定外国投资者并购境内战略性和敏感性行业企业应进行安全审查。但国办通知对“重要能源和资源”、“重要基础设施”、“关键技术”等概念未作界定,将不利于在实践中明确某一并购交易是否属于外资并购安全审查范围。

笔者建议我国在制定审查标准时应以原则性规定为主,但是要避免原则性过强而影响制度的适应性,且审查标准的制定必须考虑到我国的经济发展现状,不能一味参照发达国家的标准,应重在体现符合我国经济发展的特殊要求,尤其要体现推动发挥产业发展后发优势的需要。值得指出的是,尽管幼稚产业在某些情况下与事关国家安全的重要产业外延相交,但外资并购安全审查并非庇护一般意义上应由市场调节的幼稚产业在发展过程中免于自由市场竞争。只有正确区分重要产业安全保护与幼稚产业竞争保护,才可避免外资并购安全审查沦为保护幼稚产业甚或落后产业的政策工具[23]。

对于审查标准的规定方法上,美国“埃克森-弗罗里奥”条款规定了总统在审查外国并购行为时应考虑的可能威胁国家安全的五项因素,2007年《外国投资与国家安全法》根据国际政治经济环境的变化增加了外国投资委员会在外资并购安全审查时应考虑的六项因素。笔者认为,我国在制定国家安全审查标准时,可以采取列举式加上兜底条款的模式,即明确规定当前外资并购中所面临的国家安全问题,并对于经济发展中的不确定性赋予审查部门一定的自由裁量权,这样更有利于维护我国的国家安全。

另外,还应高度警惕具有外国政府背景的资本利用并购交易进入我国市场或控制我国战略性行业和敏感产业。关于外国政府所控制的并购交易,最为突出的例子是主权基金进行的并购交易。主权基金对发达国家企业的并购引发了西方国家极大的担忧,其理由正是“国家安全”。许多国家担心主权基金作为政府投资工具,其行为可能出于政治而非经济目的从而影响国家安全[24]。譬如,德国正考虑修改其外资法以应对主权基金带来的国家安全问题。加拿大于2007年颁布新规则解释投资法对包括主权基金在内的政府投资的适用性。[25]美国1993年财政年度《国家国防授权法》(又称伯德修正案)规定,对于外国政府控制的或代表外国政府进行的并购交易,应对并购进行调查。2007年《外国投资与国家安全法》在1988年“埃克森-弗罗里奥”条款的基础上,增加了外国投资委员会在进行国家安全审查时所考虑的因素,包括“并购交易是否为外国政府所控制”。根据2008年外国投资委员会公布的《关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南》,《外国投资与国家安全法》所规定的“外国政府所控制的并购交易”将引起国家安全担忧。所谓“国家安全担忧”,是指与并购交易相关的,对国家安全有潜在影响以致外国投资委员会在判定并购交易是否对国家安全构成削弱威胁时应予以考虑的相关事实或情况。该指南还明确《外国投资与国家安全法》所规定的“外国政府所控制的并购交易”包括主权基金进行的并购交易。依据我国商务部暂行规定,申请人在向商务部提出并购安全审查正式申请时,应提交外国投资者及关联企业(包括其实际控制人、一致行动人)与相关国家政府的关系说明,但《暂行规定》未对外国政府控制的并购交易的安全审查标准作出特别规定。而目前我国已成为外国主权基金的主要投资目标国。基于外国主权基金进行的并购交易可能对我国国家安全产生不利影响,我国相关立法应对外国政府控制的并购交易(包括主权基金进行的并购交易)的审查标准作出专门规定,明确规定对被外国政府控制或代表外国政府的实体(包括主权基金)进行的并购行为进行重点审查,以避免其对我国国家安全带来的潜在不利影响。

五、外资并购安全审查程序

(一)美国的规定

美国外资并购国家安全审查可分为申报/通报、审查、调查和总统决定四个步骤[26]。根据“埃克森-弗罗里奥”条款和1991年《外国人合并、收购和接管条例》,外国投资委员会在收到并购交易方自愿申报或成员机构通报之后,即开始对拟议或已完成的并购交易进行初步审查,并在30日内完成。如果认为确有必要,外国投资委员会将进一步进行调查,并在45日内完成。总统在接到外国投资委员会报告和建议后15日内,公布是否中止或禁止外国投资者对美国企业并购的决定。整个外资并购安全审查过程不超过90天。[27]

(1)申报与通报

启动外国投资委员会初步审查程序有两种方式:自愿申报和机构通报。其中,自愿申报是指并购交易一方或多方以书面形式向外国投资委员会提交并购的详细情况。机构通报是指外国投资委员会的任何成员机构,只要其根据可获得的事实有理由相信某一项并购交易属于“埃克森-弗罗里奥”条款调整范围,且可能对国家安全产生负面影响,均可将该并购交易报告给外国投资委员会。

(2)审查

外国投资委员会接受自愿申报或机构通报后,如果外国投资委员会一致作出“不予调查”的决定,则审查终止,外国投资委员会不再采取进一步的行动。如果有任何一个或几个机构认为该并购交易可能损害美国的国家安全,应当进一步进行调查,外国投资委员会将召集各机构的高级官员举行会议,讨论该机构提出的理由是否成立。一旦两个或以上的机构表示同意,就立刻通知总统和交易各方,并开始对该并购交易进行为期45天的正式调查。

(3)调查

如果外国投资委员会决定需要进入调查程序,则由其对并购活动展开调查,同时通知并购各方,告知有45天的调查期限。被调查的企业应向外国投资委员会详细说明所涉及的任何国家安全问题。完成调查之后,外国投资委员会向总统提交报告和建议。报告应包括与国家安全问题有关的所有信息,以及是否建议总统阻止、取消并购或以其他方式对并购进行干预。“埃克森-弗罗里奥”条款允许并购各方在总统宣布决定之前撤回申报。

(4)总统决定

如果外国投资委员会建议总统对并购采取措施,总统须在15日内作出是否中止或禁止外国对美国企业并购的决定。总统的决定不受司法审查。为维护美国的国家安全,总统除宣布决定外,还可以指示司法部向联邦法院起诉,寻求司法救济,以实施其命令。如果总统需要根据法律赋予的权力采取行动,必须立即以书面方式将行动本身和作出决定所认定的事实报告国会。这一公开披露要求可以看作是对总统权力的制衡。[28]从“埃克森-弗罗里奥”条款执行历史来看,美国总统很少使用总统令来阻止外国投资者对美国企业的并购,往往更多的是外国投资委员会在并购调查阶段就迫使外国投资者放弃并购,或者外国投资委员会一个或多个成员机构与外国并购方签订国家安全承诺协议,外国投资者在遵循国家安全承诺协议的条件下才能对美国企业进行并购[29]。

2007年《外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、收购、接管条例》对审查程序的修改主要体现在增加了申报前磋商机制,规定了外国投资委员会重启审查程序等方面[30]。

(1)申报前磋商

2008年《外国人合并、收购、接管条例》发布之前,外国投资委员会在实践中鼓励并购交易方在正式提交申报前与其进行磋商。2008年《外国人合并、收购、接管条例》对申报前磋商作出明确规定:外国投资委员会鼓励并购交易各方在申报前与外国投资委员会磋商,并在适当情况下提交申报草案或其他合适的文件。申报前非正式磋商机制使得并购交易方有机会与外国投资委员会成员机构就国家安全问题进行私下交流,有利于尽早甄别可能涉及的国家安全因素[31],同时为外国投资委员会提供较为充裕的时间来考虑并购交易是否涉及国家安全问题,并有机会向并购交易方建议申报中应包含的信息,从而有助于外国投资委员会有效地进行外资并购安全审查。

(2)审查

在审查阶段,在《外国投资与国家安全法》颁布之前,只有当两个及以上部门认为需要对外资并购交易进行调查时,外国投资委员会才会启动调查程序。但根据2008年《外国人合并、收购、接管条例》和布什总统13456号行政命令,只要有一个部门认为需要对并购交易进行调查(不包括两个没有投票权的“依职权”成员,即国家情报局局长和劳工部长),外国投资委员会就应启动调查程序。这是外国投资委员会对并购交易强化审查的体现。

(3)重启审查
依据《外国投资与国家安全法》,对于已经结束审查的并购交易,外国投资委员会在以下情形下可以重新启动审查程序:(1)并购交易方提交了错误或误导性的重要信息,或者遗漏了关键信息;(2)并购交易方故意实质性违反缓和协议或外国投资委员会与其达成的对并购交易的限制条件,而对于这种违反又没有其他补救措施以减轻其带来的损失。外国投资委员会重启审查程序的决定必须由副部长及以上级别官员作出。《外国投资与国家安全法》赋予外国投资委员会对已完成并购交易的重新审查权,增加了外国投资者并购美国企业的不确定因素。

(二)对我国的借鉴

1.我国的现行规定

国办通知对外国投资者并购境内企业安全审查的程序作出下列规定:

(1)外国投资者并购境内企业,应由投资者向商务部提出申请。对属于安全审查范围内的并购交易,商务部应在5个工作日内提请联席会议进行审查。

外国投资者并购境内企业,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的,可以决定进行审查。

(2)联席会议对商务部提请安全审查的并购交易,首先进行一般性审查,对未能通过一般性审查的,进行特别审查。一般性审查采取书面征求意见的方式进行。联席会议收到商务部提请安全审查的并购交易申请后,在5个工作日内,书面征求有关部门的意见。有关部门在收到书面征求意见函后,应在20个工作日内提出书面意见。如有关部门均认为并购交易不影响国家安全,则不再进行特别审查,由联席会议在收到全部书面意见后5个工作日内提出审查意见,并书面通知商务部。

  如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响,联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。启动特别审查程序后,联席会议组织对并购交易的安全评估,并结合评估意见对并购交易进行审查,意见基本一致的,由联席会议提出审查意见;存在重大分歧的,由联席会议报请国务院决定。联席会议自启动特别审查程序之日起60个工作日内完成特别审查,或报请国务院决定。并购安全审查意见由联席会议书面通知商务部,由商务部书面通知申请人。

(3)在并购安全审查过程中,申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。

(4)外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,消除该并购行为对国家安全的影响。

商务部暂行规定明确了申请人在向商务部提出并购安全审查正式申请时应提交的文件[32]。属于并购安全审查范围的,商务部在15个工作日内书面告知申请人,并在其后5个工作日内提请联席会议进行审查。商务部收到联席会议书面审查意见后,在5个工作日内将审查意见书面通知申请人,以及负责并购交易管理的地方商务主管部门。

2.对我国外资并购安全审查程序的完善建议

国办通知和商务部暂行规定对外资并购安全审查程序明确规定了审查的启动、一般性审查、特别审查、决定四个阶段。在审查程序的启动方面,规定了投资者申请审查、政府部门建议审查、同行业及上下游企业建议审查等方式。其中,同行业及上下游企业有权向商务部提出并购安全审查建议的规定,体现了我国对产业安全、经济安全的关注。依据国办通知和商务部暂行规定,外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,根据联席会议审查意见,商务部会同有关部门终止并购交易,或者采取转让股权、资产或其他措施以消除该并购行为对国家安全的影响,将有利于我国在扩大引进外资中维护国家安全。

从另一方面看,一概禁止并购交易并非对东道国有利。许多国家的外资并购安全审查立法中设有相应机制来平衡保护国家利益与允许并购交易、保护并购交易方利益之间的关系,如美国的申报前非正式磋商机制、外国投资委员会与外国并购方签订国家安全承诺协议并在其遵循协议的条件下允许并购交易等。我国国办通知和商务部暂行规定对审查的启动、一般性审查、特别审查等阶段规定了明确的期限,并赋予申请人修改交易方式或撤销并购的权利,但是对于申请人的救济权利和救济渠道没有作出规定。而对当事人权益的保护不仅需要法律上对其权利的认可,更需要有效的救济途径。依据我国《行政复议法》第十四条,对国务院部门的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。国办通知规定,联席会议在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,会同相关部门开展并购安全审查。因此,联席会议作出外资并购安全审查决定,应视为国务院部门的具体行政行为。依据《行政复议法》的规定,对联席会议作出的安全审查决定不服的,并购申请人有权向联席会议申请行政复议。但若并购申请人对行政复议决定不服,能否向法院提起行政诉讼,值得深入研究。依据美国相关立法,总统作出的中止或禁止外国实体对美国企业并购的决定不受司法审查。国家安全审查作为一种特殊的行政行为,不同于其他一般的行政行为,其涉及国家安全事宜,即便允许行政诉讼,法院行使司法审查权有一定的难度,在某种程度上很难恰当审理33。并购申请人若对联席会议作出的行政复议决定不服的,可以向国务院申请裁决,由国务院作出最终裁决.

注释
[1]慕亚平,肖小月.我国外资并购中的国家安全审查制度[J].法学研究.2009(5):52-61。
[2]胡盛涛.寻求投资开放与国家安全的新平衡——美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴[A].陈安.国际经济法学刊[C].2007 (1).北京:北京大学出版社,2007.15-44。
[3]汤欣.“经济安全”与外资并购审查[J].当代法学.2008(1):103-112。
[4]王小琼,何焰.美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论《中华人民共和国反垄断法》第31条的实施[J].法商研究.2008(6):11-21。
[5]孙效敏.美国外资并购安全审查制度研究[J].华东政法大学学报.2009(5):58-68。
[6]韩龙,沈革新.美国外资并购国家安全审查制度的新发展[J].时代法学.2010(5):93-103。[7]杨鸿.美国国家安全审查对主权基金的监管及其启示——结合美国国家安全审查相关规则最新改革的分析[J].河北法学.2009(6):179-185。
[8]韩龙.美国对外资并购的国家安全审查制度:中国之借鉴[J].江海学刊.2007(4):133-138。
[9]肖光恩.美国“埃克森一佛罗里奥”条款发展演变的趋势与我国的对策[C].全国美国经济学会第八届会员代表大会论文集.2007:480-492。
[10]Waite, Frederick P., Goldberg, M. Roy, National Security Review of Foreign Investment in the United States: An Update on Exon-Florio and the Final Regulations Which Implement It, Florida Journal of International Law, Spring 1991.
[11]Robert S. LaRussa, Lisa Raisner, Thomas B. Wilner, New Law Heightens Scrutiny of Foreign Acquisitions of U.S. Companies, New York University, Journal of Law & Business, Fall 2007.
[12]United States Government Accountability Office, Defense trade: implementation of Exon-Florio, GAO-06-135T, October 6, 2005.
[13]OECD, Declaration on Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies, C/MIN(2008)8 /FINAL.


参考文献
{1}慕亚平,肖小月.我国外资并购中的国家安全审查制度[J].法学研究.2009(5):52-61。
{2}胡盛涛.寻求投资开放与国家安全的新平衡——美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴[A].陈安.国际经济法学刊[C].2007 (1).北京:北京大学出版社,2007.15-44。
{3}汤欣.“经济安全”与外资并购审查[J].当代法学.2008(1):103-112。
{4}王小琼,何焰.美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论《中华人民共和国反垄断法》第31条的实施[J].法商研究.2008(6):11-21。
{5}孙效敏.美国外资并购安全审查制度研究[J].华东政法大学学报.2009(5):58-68。
{6}韩龙,沈革新.美国外资并购国家安全审查制度的新发展[J].时代法学.2010(5):93-103。
{7}杨鸿.美国国家安全审查对主权基金的监管及其启示——结合美国国家安全审查相关规则最新改革的分析[J].河北法学.2009(6):179-185。
{8}韩龙.美国对外资并购的国家安全审查制度:中国之借鉴[J].江海学刊.2007(4):133-138。
{9}肖光恩.美国“埃克森一佛罗里奥”条款发展演变的趋势与我国的对策[C].全国美国经济学会第八届会员代表大会论文集.2007:480-492。
{10}Waite, Frederick P., Goldberg, M. Roy, National Security Review of Foreign Investment in the United States: An Update on Exon-Florio and the Final Regulations Which Implement It, Florida Journal of International Law, Spring 1991.
{11}Robert S. LaRussa, Lisa Raisner, Thomas B. Wilner, New Law Heightens Scrutiny of Foreign Acquisitions of U.S. Companies, New York University, Journal of Law & Business, Fall 2007.
{12}United States Government Accountability Office, Defense trade: implementation of Exon-Florio, GAO-06-135T, October 6, 2005.
{13}OECD, Declaration on Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies, C/MIN(2008)8 /FINAL.

 

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