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《关于外国投资者并购境内企业的规定》分析

作者:sdcms 来源:原创 日期:2012-7-30 13:53:07 人气: 标签:

一、适用主体范围

1、境外的投资者直接并购境内企业

2、境外的投资者通过其在境内设立的外资投资性公司并购境内企业

注:香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者视通境外投资者。

二、并购的目标公司法律属性

1、股权并购的目标公司

境内非外商投资企业(亦称“境内公司”)

2、资产并购

境内企业,包括外商投资企业

三、外资并购的分类

1、股权并购

购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业。

2、资产并购

外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

注:上述外资并购的分类是以并购交易的标的来划分的。

四、股权并购与资产并购的主要区别

1、并购交易的标的不同

股权并购的交易标的是目标企业股权或股份;资产并购的交易标的是目标企业的资产或财产,包括设备、厂房、土地使用权、知识产权,甚至包括债权债务等。

2、并购交易的对方当事人不同

股权并购的交易对方当事人是目标企业的股东,外资并购的外国投资者是从股东手中购买目标企业的股权或认购其增资;资产并购的交易对方当事人是目标企业,外国投资者是从目标企业手中购买企业的财产或资产。

3、目标企业的地位变化不变

股权并购中,目标企业的法律地位因为并购发生变化。外国投资者直接入主目标企业,目标企业的性质变更为外商投资企业;资产并购中,目标企业的法律地位不发生变化,外国投资者另行设立外商投资企业,所购买的资产由该外商投资企业实际运营。

4、外国投资者承担的风险和责任不同

股权并购中,目标企业的或然债务和不确定的负担对外国投资者来说是重要的风险之一,尤其是在资信机制不健全的情况下,对目标企业的资产状况难以有真正公允的评估,进一步加大了购买目标企业股权的风险;资产并购实际上是对目标企业干净资产的交易,外国投资者将会另行组建公司运营所购买的资产,目标企业的或然债务不会当然转移到新组建的外商投资企业。

五、股权并购应注意的问题

1、直接并购境内有限公司股权的风险

应取得被并购境内有限责任公司股东一致同意。

根据《中外合资经营企业法》规定,外国投资者并购境内企业之后必须与存续的股东签署合营合同,并重新修改章程,一并报送审查批准机关批准。(《外商投资企业法》的这种设计也许会增加外国投资者并购境内企业的难度,因为即使控制目标企业的大股东决定向外国投资者出售其股权,目标企业的小股东也可以无条件的组织上述交易。只要目标企业的任何一位股东提出反对向外国投资者转让意见,该并购就可能落空。小股东可能会借大股东向外国投资者转让股权的机会抬高要价,希望外国投资者以较高的价格一并收购其股权。)

2、认购目标企业增资股权并购的风险

外国投资者购买境内企业增资是外国投资者与境内企业有限责任公司之间的交易,外国投资者应当首先与境内的有限公司协商并达成定向增资的协议,并依据公司法的要求股东会和董事会作出相应的决议和方案。原则上,外国投资者只要与能够控制股东会和董事会的大股东或全体股东协商,取得他们的同意,就可以按照公司法的规定由股东会做出增加注册资本的决议,并有董事会制订公司增加注册资本的方案。

但是,根据公司法的规定,境内公司的其他股东享有优先认缴出资的权利,一旦原有的股东行使优先认缴出资的权利,外国投资者以购买增资的方式并购境内企业的企图就可能落空。

还应当看到,外国投资者购买境内企业的增资后,必须与全体股东签署合营合同和企业的章程,这也需要外国投资者必须与境内公司的全体股东交涉,取得境内公司股东的同意。

六、资产并购应注意的问题

1、以购买的资产作为出资设立外商投资企业的验资作价

由于外国投资者在购买该资产时已经经过评估,在外国投资者以该资产出资设立外商投资企业时,是否还需要进行评估?

就《办法》的规定来看,一般情况下外国投资者购买境内企业的资产,并以该资产作为出资设立外商投资在企业是一揽子交易。在购买资产和设立企业之间并不存在时间的间隔。因此,在以购买的资产出资设立外商投资企业时,当然可以直接以购买价或评估价为基础进行验资。如果外国投资者购买资产和以之出资设立外商投资企业之间有一定时间间隔,那就需要看评估报告的评估目的和有效期限。如果在以该资产出资之日,该评估报告仍然有效,则可以以该评估报告为依据进行验资。如果评估报告有效期已经届满,则需要对出资进行重新评估。

2、购买资产以后设立企业失败的购买资产风险控制

原则上,外国投资者资产并购境内企业,购买资产的行为与设立外商投资企业行为时一并进行的。在一并进行的情况下,不会出现外商投资企业设立失败,而外国投资者已经购买的资产无法处置的情形。但实践中也不排除外国投资者购买境内企业资产,取得境内企业资产的所有权之后,外商投资企业设立失败的可能。为了避免上述风险,外国投资者应当在订立资产并购协议时约定,该资产并购协议生效先决条件为审批机关批准设立外商投资企业。

3、以购买的资产作为出资设立外商投资企业应注意的问题

有观点认为资产并购的标的应仅为包括企业的实物、货币资金和工业产权。理由在于:公司法和外商投资企业法规定的出资形式主要还是表现为实物、货币资金和工业产权,并不包括债权债务;另一方面《规定》设有专门的条款,允许并购当事人就有关债权债务进行特殊约定,当事人完全可以借助该条款的规定处理有关债权债务的问题。

尽管《规定》就资产并购标的未作明确限定,应认为该标的应做扩大解释,外国投资者购买境内企业资产时,究竟是购买包含哪些内容的财产完全应由当事人自己决定,法律没必要干涉,只要该标的是法律允许流通的,且转让行为履行了相关法律手续。

由于,正如上述观点提到的,外商投资企业出资方式法律有限制规定,因此,外资并购并以该并购资产作为出资设立外商投资企业时应按照先行法律行政法规有关外商投资企业出资方式的规定办理。

七、外国投资者单方面增资并购外商投资企业法律适用问题

根据《规定》第55条规定,外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。由于现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东权变更的若干规定》对增资式并购的问题几乎没有太多涉及,实际上导致适用本规定的结果。

八、外资并购国有企业的法律适用

根据《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业的规定》,前者着重讲如何改组国有企业;后者主要谈如何规范外资。基于上述两个法律文件的立法角度,后者是外资并购的一般法,应适用于所有外国投资者并购境内企业的行为,包括并购不同所有制的公司企业、不同公司形式的公司企业。因此,外国投资者并购境内国有企业或者说利用外资重组国有企业也应当适用后者规定。前者则是外资并购的特别法,其特别之处在于,前者对以国有企业为目标公司的外资并购做出了特别规定。

因此,外国投资者在并购国内企业时,不仅应当遵守后者的一般规定,也应当遵守前者关于并购国有企业的特别规定。

九、外资并购与利用外资的产业政策

1、股权并购的产业政策

⑴、依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,股权并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得股权并购从事该产业的企业。

⑵、《规定》第4条第3款规定,被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。

该条款主要调整的是外资股权并购目标公司时,该目标公司子公司经营范围也应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。该条款的本质精神就是,对于禁止或限制外资从事的行业,无论外资是直接持有,还是间接持有该行业公司的股权都应当受到产业政策的管制。即在外资股权并购时应注意目标公司的子公司是否符合外商投资产业政策的要求,避免因为该子公司不符合外商投资产业政策的要求而不能获得审批机关的批准。

被并购的目标公司有子公司的,应当符合《外商投资产业指导目录》的要求,并在申报审批时按照《规定》第21条规定,应当一并报送子公司的情况及其营业执照副本。对于子公司不符合《外商投资产业指导目录》要求的,应在申报审批前按照《外商投资产业指导目录》的要求进行相应调整。

2、资产并购的产业政策

资产并购的产业政策只要遵循外商直接新设外商投资企业应执行的产业政策即可。

十、外资并购中债务承担应注意的事项

1、外国投资者以收购目标企业的债务进行并购时,应根据《合同法》有关债务转移的规定,即目标企业刚项债务转移行为应当取得债权人的同意。

2、应注意查明该债务是否存在与主债务有关的从债务,如果存在,则最好对该从债务的问题进行明确约定,否则除专属原债务人自身的从债务外,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,可能造成外国投资者不必要的损失。

3、法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记等手续的,还应当办理相应的手续。

十一、资产并购中应注意的事项

1、 查明该出售的资产是否存在担保权,存在的话,应在解除该担保权后再进行并购。

2、 查明第三人是否对该资产享有优先购买权,若存在,应在第三人作出放弃优先购买

权后在进行并购。

十二、外资并购中应纳入国有资产强制评估的情形

根据《规定》对外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。具体需要纳入强制评估的情形有:

1、目标企业的国有股权转让或资产转让

2、由于目标企业单方增资、增发股份,导致目标企业中的国有股权比例发生变化的。


十三、外资并购中的对价支付

1、股权转让价款的支付

根据《规定》外国投资者通过股权并购变更设立外商投资企业时,对于该股权并购对家支付应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

2、认购有限责任公司增资对价的支付

根据《规定》外国投资者认购境内有限责任公司的增资,有限责任公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。

根据上述规定,有关认购有限责任公司增资对价的支付可做如下理解:

⑴、《规定》并未对外国投资者认购增资的对价支付期限作规定,而是对公司全体股东以及外国投资者认购增资对价综合支付比例与支付期限做出了规定,即认购增资的新股东(包括但不限于外国投资者)应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

⑵、《规定》实质上对认购有限责任公司增资对价的支付认可了分期支付制度,但是,对于分期支付的,第一次支付应按照《规定》上述支付规定进行支付;对于剩余部分对价的支付实质上按照新设外商投资企业的出资规定进行支付出资。

3、认购以发起方式设立的境内股份有限公司增发股份的对价支付

根据《规定》对于认购以发起方式设立的境内股份有限公司增发股份的对价支付,同《规定》关于认购有限责任公司增资对价的支付的规定。

4、认购以募集方式设立的境内股份有限公司增发股份对价的支付

根据《规定》股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

本人认为,尽管《规定》未明确对认购以募集方式设立的境内股份有限公司增发股份对价的支付作出规定,但是,由于《规定》对认购以发起方式设立的境内股份有限公司增发股份的对价支付作出了明确规定,规定适用关于认购有限责任公司增资对价的支付的规定。而《规定》又特别作出股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。因此,该“股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”应适用于认购以募集方式设立的境内股份有限公司增发股份对价的支付。

(对此问题我感觉个人理解不够透彻,或许存在理解错误之处,有待进一步求证,暂且作这般理解。)

5、外国投资者先购买资产后设立外商投资企业的并购对价支付

在该种资产并购方式中,有两个交付时点需注意,一是外国投资者购买境内国内企业的资产,由外国投资者向境内企业支付对价的时点;二是外国投资者以购买的资产出资到外商投资企业的时点。

对于第一个时点,《规定》规定外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

可知该资产并购对价支付规定同股权转让价款的支付规定。

对于第二个时点,适用《规定》如下规定“外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。”即适用有关新设外商投资企业出资规定。

6、先设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的对价支付

在这种资产并购方式中,也要注意两个交付的时点,一个是外国投资者出资设立外商投资在企业,向企业出资的时点;二是外商投资企业购买境内国内企业的资产,向境内企业支付购买金的时点。

根据《规定》外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限,即第一个时点适用新设外商投资企业的出资规定,但同时《规定》又作出进一步规定“设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。”由此可知,对于资产对价等额部分的出资,投资者应按《规定》第16条第1款的规定履行出资义务;而对于其余部分的出资按照新设外商投资在企业的出资履行即可。

十四、外资并购设立的外商投资企业外资比例低于25%的出资期限

《规定》在对外资并购中的对价支付期限以及通过外资并购设立外商投资企业的出资期限作出一般性规定同时,对于外资并购设立的外商投资企业外资比例低于25%的出资期限又作出了特别规定。该特别规定的适用范围的划分标准为外资比例是否低于25%,即对于外资比例不低于25%的情形,外资并购设立的外商投资企业的出资仍适用《规定》的一般性规定;而对于外资并购设立的外商投资企业的出资则适用该特殊规定。

该出资特别规定为“投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。”


十五、外资并购中中方自然人合营地位的规定

根据我国《宪法》、《中外合资企业法》和《中外合作经营企业法》的规定,与外国投资者进行经济合作的国内投资者只能是中国的企业或者其他经济组织,而不包括中国的自然人。这一立法规定成为中国利用外资的一项原则规定。

随着外资并购成为外国投资者在中国投资的另种主要方式,作为利用外资的主管部门逐渐采取了一定措施,逐步放开了对中国自然人与外国投资者合营的限制。对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年12月30日颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权,原境内公司中国自然人股东在源公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对此问题做出了更进一步的宽松规定,《规定》第57条规定,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。正确理解该条规定,需要注意以下问题:一是只有在股权是并购中才存在中国自然人作为变更后的外商投资在企业的股东问题;二是目标公司的中方自然人只有经审批机关批准,方可继续作为变更后所设外商投资在企业的中方投资者。

十六、外资并购中注册资本和投资总额规定问题

根据《规定》,对于不同并购方式设立的外商投资企业的注册资本和投资总额确定,适用不同的规定。

1、股权并购变更设立外商投资企业的注册资本和投资总额确定

《规定》第十九条规定,外国投资者股权并购的,除国家另有规定外,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限:⑴注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;⑵注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;⑶注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;⑷注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。

即外国投资者股权并购变更设立外商投资企业,应根据目标公司的注册资本来确定变更设立的外商投资企业的投资总额。

2、资产并购设立外商投资企业的注册资本和投资总额确定

《规定》第二十条规定,外国投资者资产并购的,应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。

即,资产并购设立的外商投资企业,在确定了企业投资总额后,应根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》确定外商投资企业的注册资本。

3、外资并购股份有限公司不适用法律法规有关注册资本和投资总额比例的规定

 

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